Belgrad schrieb am 10.10.2008 um 17:48:55:Sorry, aber ich bin immer noch nicht überzeugt.
Macht ja nichts
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Belgrad schrieb am 10.10.2008 um 17:48:55:Es ist damit nichts darüber gesagt, wenn der entsprechende VA auch materiell rechtswidrig wäre.
Nach kursorischer Prüfung der materiellen Rechtslage muss ich Dir mitteilen, dass hiervon m.E. nicht ausgegangen werden kann. Grundlage für die SÜ ist vorliegend § 73 Abs. 2
AufenthG. Diese Vorschrift enthält keine unbedingte Pflicht zur Durchführung einer SÜ. Daher ist bereits die Annahme, ein hypothethischer VA wäre materiell rechtswidrig, wohl nicht zu rechtfertigen. Selbst, wenn das aber der Fall sein sollte, wäre das nach § 59 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG für die Nichtigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrags nicht genügend. Denn für dessen Nichtigkeit ist positive Kenntnis der Rechtswidrigkeit des hypothethischen VA erforderlich, und zwar auf beiden Seiten. Die materielle Beweislast hierfür trägt, wer sich auf die Nichtigkeit beruft, also die Behörde. Dieser Beweis dürfte der Behörde hier nicht gelingen.
Belgrad schrieb am 10.10.2008 um 17:48:55:Gegen deine Auffassung spricht im Übrigen auch die folgende Überlegung:
Die
ABH könnte zunächst die
AE erteilen (um den Vertrag halt zu erfüllen). Am nächsten Tag könnte sie die
AE nach § 48 VwVfG zurücknehmen (nach Auffassung der
ABH wäre sie rechtswidrig, denn die TB-Voraussetzungen sind nicht gegeben). Der Betroffene könnte sich bereits nach Abs. 2 S. 3 Nr. 3 nicht auf Vertrauensschutz berufen, denn schon bei der Erteilung der
AE kannte er deren Rechtswidrigkeit.
Du machst einen Denkfehler, indem Du nicht akzeptierst, dass ein öffentlich-rechtlicher Vertrag bis zur Grenze des § 59 VwVfG eine "§ 48-feste" Rechtsgrundlage für einen VA sein kann, selbst dann, wenn der VA auf der Grundlage des Gesetzes allein nicht hätte erlassen werden dürfen. Die Behörde könnte die
AE nach § 48 VwVfG folglich nicht zurücknehmen, weil sie nicht rechtswidrig wäre. Rechtsgrundlage für die
AE wäre nämlich der öffentlich-rechtliche Vertrag iVm §§ 54 ff. VwVfG. Solange kein Nichtigkeitstatbestand nach § 59 vorliegt, ist der öffentlich-rechtliche Vetrag wirksam, und zwar auch dann, wenn ein VA gleichen Inhalts nicht hätte erlassen werden dürfen. Anders als bei Verwaltungsakten, bei denen die Fehler "rechtswidrig" und "nichtig" mit abgestuften Folgen differenziert werden, sind öffentlich-rechtliche Verträge nur entweder nichtig oder wirksam (bzw. ggf. nach Vorschriften des BGB schwebend [un-]wirksam). Ex nunc nach Art der §§ 47 ff. VwVfG vernichtbare öffentlich-rechtliche Verträge gibt es nicht. Zur Vertiefung empfehle ich ein gutes Lehrbuch zum allgemeinen Verwaltungsrecht, z.B. von Maurer.