Einbeck schrieb am 27.05.2008 um 17:32:55:


Ich habe in diesem Zusammenhang schon folgende Auffassung der Ausländerbehörde gelesen:

§ 39 Nr. 3 AufenthV setzt die Entstehnung eines "Anspruchs" voraus. § 28 Abs. 1 N. 1 AufenthG ist eine solche Anspruchsnorm. Gem. § 5 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG muss jedoch mit dem erforderlichen Visum eingereist werden. Hiervon macht § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG die folgende Ausnahme:

"Hiervon kann abgesehen werden, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt sind ..."

Damit würde die Erteilung einer AE nach § 28 AufenthG NACH EINREISE zu einer Ermessensentscheidung heruntergestuft werden, weshalb § 39 Nr. 3 AufenthV in diesem Falle nicht einschlägig sei.

M.E. ist diese Auffassung etwas konstruiert. Denn wenn man dem folgt, gibt es gar keinen Anwendungsbereich des § 39 AufenthV.
Ich weiß aber nicht, ob die ALB damit beim VG durchgekommen ist.

Ich bin mir nicht ganz sicher, ob ich Dich richtig verstehe. Ich bereite Dir mal den Fall so, wie ich das an der Universität gelernt habe, gutachtenmäßig auf, und Du schreist bitte ggf. Stopp.

Sachverhalt

Die absurdische Staatsangehörige A und der Deutsche B sind verlobt. Die Deutsche Botschaft Absurdistan erteilt A antragsgemäß ein Schengen-Visum für kurzfristige Aufenthalte zu Besuchszwecken. Die Gültigkeitsdauer beträgt 30 Tage. Von ihrer Absicht, während des Besuchs den B zu heiraten, hatte A der Botschaft nichts mitgeteilt; sie war auch nicht danach gefragt worden. A war fest davon ausgegangen, dass sie nach der Eheschließung in Deutschland eine Aufenthaltserlaubnis erhalten würde und nicht erneut ausreisen müsste.

A reist mit dem Schengenvisum ein und schließt bereits eine Woche darauf vor dem Standesbeamten in X-Stadt eine Ehe mit B. Zwei Tage später beantragt sie die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Führung einer ehelichen Lebensgemeinschaft bei der Ausländerbehörde, in deren Bezirk A und B die eheliche Lebensgemeinschaft führen wollen.

Hat der Antrag Aussicht auf Erfolg?

Lösung

Der Antrag hat Erfolg, wenn er bei der zuständigen Behörde gestellt wird und in der Sache ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis besteht.

Der Antrag ist nicht ohne Aussicht auf Erfolg, wenn er bei der zuständigen Behörde gestellt wird und zwar in der Sache ein Anspruch nicht besteht, aber die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis im Ermessenswege vorliegen.

I. Zuständige Behörde

Fraglich ist, ob die Behörde, bei der der Antrag gestellt wurde, zuständig ist. Die Zuständigkeit ergibt sich hier aus § 71 Abs. 1 S. 1 AufenthG iVm der einschlägigen landesrechtlichen Zuständigkeitsvorschrift.

II. Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis

A könnte einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus §§ 27 Abs. 1, 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, S. 3 AufenthG haben.

1. Der Anwendungsbereich des AufenthG ist eröffnet, § 1 Abs. 2 AufenthG.

2. A ist Ehegattin eines Deutschen, der seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat, § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und aE AufenthG. A und ihr Ehegatte beabsichtigen, im Bundesgebiet eine eheliche Lebensgemeinschaft iSd Art. 6 GG, § 1353 BGB zu leben. Es handelt sich also um einen Familiennachzug iSd § 27 Abs. 1 AufenthG. Die besonderen Erteilungsvoraussetzungen der §§ 27 Abs. 1, 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, S. 3 AufenthG sind erfüllt; für ein Vorliegen ausnahmsweiser Versagungsgründe (z.B. § 27 Abs. 3 AufenthG) ist nichts ersichtlich.

3. Es müssten auch die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen nach § 5 AufenthG erfüllt sein.

a) Vom Vorliegen der allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen kann nicht nach Maßgabe des § 5 Abs. 3 AufenthG abgesehen werden, weil eine Aufenthaltserlaubnis nicht zu den Zwecken der von dieser Vorschrift in bezug genommenen Vorschriften begehrt wird.

b) Mangels entgegenstehender Angaben ist davon auszugehen, dass die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen nach § 5 Abs. 1 Nr. 1, 1a, Nr. 3, 4 AufenthG erfüllt sind.

c) Fraglich ist aber, ob auch die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG erfüllt ist. Es dürfte kein Ausweisungsgrund vorliegen. Gem. § 55 Abs. 1, 2 Nr. 1 Buchst. a AufenthG kann insbesondere ausgewiesen werden, wer in einem Verwaltungsverfahren, das von Behörden eines Anwenderstaates des Schengener Durchführungsübereinkommens durchgeführt wurde, im In- oder Ausland falsche oder unvollständige Angaben zur Erlangung eines Schengen-Visums gemacht hat.

aa) Falsche Angaben hat A nicht gemacht.

bb) Möglicherweise kann aber in dem Verschweigen der Absicht, eine Ehe einzugehen und sodann legal in Deutschland eine eheliche Lebensgemeinschaft mit einem Deutschen zu führen, eine unvollständige Angabe iSd Vorschrift gesehen werden. Ob dies zu bejahen ist, kann jedoch dahinstehen, wenn die Anwendung des Ausweisungsgrundes des § 55 Abs. 1, 2 Nr. 1 Buchst. a Var. 2 AufenthG im Rahmen der Prüfung der allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen aus Spezialitätsgründen zu unterbleiben hätte. Der von § 55 Abs. 1, 2 Nr. 1 Buchst. a Var. 2 AufenthG behandelte Fall wird im Rahmen der Prüfung der allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen bereits von § 5 Abs. 2 S.1 Nr. 2 AufenthG tatbestandlich vollumfänglich abgedeckt. § 5 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG wäre überflüssig, wenn das Fehlen der dort zu prüfenden Voraussetzungen bereits stets zu einem Regelversagungsgrund nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG führen würde. Da der Gesetzgeber diese doppelte tatbestandliche Abdeckung desselben Sachverhalts offensichtlich übersehen hat - die Verweisung erfasst eine Vielzahl, v.a. mit strafgerichtlichen Verurteilungen zusammenhängender Ausweisungsgründe - , ist § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG teleologisch dahingehend zu reduzieren, dass die Verweisung nicht als sich auch auf § 55 Abs. 1, 2 S. 1 Nr. 1 Buchst. a Var. 2 erstreckend auszulegen ist.

cc) § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG steht der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis somit nicht entgegen.

d) Möglicherweise stehen einem Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aber § 5 Abs. 2  S. 1 Nr. 1, 2 AufenthG entgegen. Danach setzt die Erteilung eines Aufenthaltstitels grundsätzlich voraus, dass der Ausländer mit dem erforderlichen Visum eingereist ist (Nr. 1) und die für die Erteilung erforderlichen Angaben bereits im Visumantrag gemacht hat (Nr. 2).

aa) Fraglich ist, ob der Anwendungsbereich der Vorschrift ausnahmsweise ausgeschlossen ist.

aaa) Durch § 99 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG wurde das Bundesministerium des Innern iSd Art. 80 GG ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrats zu bestimmen, dass der Aufenthaltstitel nach der Einreise eingeholt werden kann. Diese Verordnungsermächtigung kann sinnvollerweise nur so verstanden werden, dass bei Vorliegen der im Verordnungswege zu bezeichnenden Voraussetzungen die Anwendung des § 5 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ausgeschlossen sein muss. Die Ermächtigung, die Einholung des Aufenthaltstitels nach der Einreise zu ermöglichen, würde leerlaufen, wenn dennoch weiterhin vorausgesetzt wäre, dass die Einreise mit "dem erforderlichen Visum" iSd § 5 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 erfolgt ist. Durch § 99 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG wird das Bundesministerium des Innern folglich ermächtigt, Ausnahmetatbestände zu § 5 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 zu definieren; diese Zielsetzung bestimmt Inhalt, Zweck und Ausmaß der Verordnungsermächtigung iSd Art. 80 GG. Ob auch von der Anwendung des § 5 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 AufenthG abzusehen ist, kann dagegen nicht pauschal auf der Grundlage der Verordnungsermächtigung des § 99 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG beantwortet werden, sondern nur im Kontext der jeweiligen Verordnungsbestimmung.

bbb) Das Bundesministerium hat von der Ermächtigung des § 99 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG mit Zustimmung des Bundesrats durch § 39 AufenthV Gebrauch gemacht. Nach § 39 Nr. 3 Var. 2 AufenthV kann ein Ausländer über die im Aufenthaltsgesetz geregelten Fälle hinaus einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen, wenn er ein gültiges Schengen-Visum für rechtmäßige Aufenthalte besitzt, sofern die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach der Einreise entstanden sind. Im Fall der A ist der Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erst mit der Eheschließung, also erst nach der Einreise entstanden; A besitzt auch ein gültiges Schengen-Visum für rechtmäßige Aufenthalte. Folglich kann sie gem. § 39 Nr. 3 Var. 2 AufenthV einen Aufenthaltstitel grundsätzlich im Bundesgebiet nachholen. Da sich der Verordnungsgeber entschieden hat, eine solche der Einreise nachgelagerte Einholung gerade für die Inhaber von Schengenvisa genügen zu lassen, kann § 5 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 AufenthG bei verständiger Betrachtung nicht mehr als anwendbar betrachtet werden. Denn § 39 Nr. 3 Var. 2 AufenthV würde sonst leerlaufen: Die Inhaber von Schengen-Visa haben regelmäßig keine Angaben zu einem beabsichtigten Daueraufenthalt in ihrem Visumantrag gemacht, sonst wäre ihnen ein Schengenvisum nicht erteilt worden. Der Verordnungsgeber hat aber in Erfüllung der Ermächtigung aus § 99 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG gerade die Verfestigung des Aufenthalts auch von Menschen ermöglichen wollen, die bei der Beantragung eines Sichtvermerks ihre Bereitschaft zur Rückkehr in ihren Heimat- bzw. Aufenthaltsstaat bekundet haben. Daher sind die §§ 99 Abs. 1 Nr. 2, 39 Nr. 3 AufenthV leges speciales zu § 5 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 AufenthG.

bb) Der Anwendungsbereich des § 5 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 AufenthG ist ausgeschlossen. § 5 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 AufenthG steht somit der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht entgegen.

e) Hilfsweise ist zu bemerken, dass nach § 5 Abs. 2 S. 2 AufenthG die Voraussetzungen für ein Absehen von der Voraussetzung des § 5 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 AufenthG vorliegen würden. Für das Absehen von der Voraussetzung sprechen vorliegend der verfassungs- und konventionsrechtliche Rang eines ungestörten Ehe- und Familienlebens (Art. 6 GG, 8 EMRK) sowie die erhebliche Mehrbelastung privater und öffentlicher Haushalte bei einer Nachholung des Visumverfahrens. Gegen das Absehen von der Voraussetzung sprechen einzig generalpräventive und ordnungspolitische Erwägungen. Diese Belange treten gegenüber den für das Absehen von der Voraussetzung sprechenden Faktoren mit solcher Eindeutigkeit zurück, dass das Ermessen insoweit auf Null reduziert wäre.

f) Die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen sind erfüllt.

4. A hat einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus §§ 27 Abs. 1, 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, S. 3 AufenthG.

III. Der Antrag hat Erfolg.

Einbeck schrieb am 28.05.2008 um 01:11:30:

... und hierzu mußte eine Bekannte von mir, die auch mit einem Schengen Visum heiraten wollte, die legalisierten Urkunden persönlich von der Botschaft abholen; also zusätzlich noch einmal ein Ticket oneway zu bezahlen gehabt.


Trotzdem stellt sich mir die Frage, wann der 2. Teilsatz von Nr. 3 zum Tragen kommt.

Hierbei handelt es sich ja um Antragssteller für ein Schengen Visum.

Sollten hier wirklich nur die Exoten darunter fallen, denen erst nach der Einreis der Heiratsgedanke gekommen ist?

Zitat:


trixie

tapir schrieb am 28.05.2008 um 01:24:41:


Ja, stimmt, man müßte dort mal nachfragen, sich mal erkundigen wieso und warum,
üblich ist dies nicht.

Ach ja zum geposteten Muster Sachverhalt mit Rechtsgutachten gut argumentiert, verständlich und nachvollziehbar.
Müßte man gerichtlich mal durchspielen ob Richter und oberste Gerichte dem folgen.

tapir schrieb am 28.05.2008 um 00:10:54:


Du argumentierst wieder damit, dass der Ast keine falschen Angaben gemacht hat. Darüber kann man streiten.

39 AufenhtV schließt deshalb 5 Abs. 1 Nr. 2 aber nicht aus - weder generell (wo kämen wir da hin?) noch speziell hinsichtlich falscher Angaben im Visumsverfahren. Es wäre vom Gesetzgeber auch sinnwidrig, wenn er falsche Angaben im Visumsverfahren als Ausweisungs- und Straftatbestand (95 II Nr. 2) definiert und die AT-Erteilung bei Verwirklichung des TB nicht mal mehr ins Ermessen der ABH stellten wollte. Die gesamte Rechtssprechung zum Thema, insbes. zum Nachentschluss, wäre damit hinfällig. Es ist den Materialien nicht zu entnehmen, dass der Gesetzgeber dies beabsichtigt hat.

Die Entscheidungen OVG NRW sind, völlig unvorhersehbar, mal genial, mal katastrophal. Es ist mir völlig schleierhaft, warum das OVG den möglichen Ausweisungstatbestand nicht angesprochen hat. Es ist daher anzunehmen, dass es die Relevanz überhaupt nicht erkannte. Insofern trägt die Entscheidung zum Kern dieser Diskussion nichts bei.

Muleta

Mick schrieb am 28.05.2008 um 08:05:09:

Und hier scheint es eine unterschiedliche Rechtsauffassung gegeben zu sein.

Falsche Angaben sind m. M. nach, wenn ich z. B. mein Alter mit 30 Jahren angebe, obwohl ich 35 Jahre alt bin. Gebe ich kein Alter an, oder würde schreiben, dass ich Mitte 30 bin, sind das keine Falschangaben, sondern entweder keine Angaben oder ungenaue Angaben.

Kann man vom Antragssteller, der den Grund "Besuch" angegeben hat, verlangen, dass er auch alle anderen Gründe seines Aufenthaltes mit angibt, zumal der detailierte Fragepunkt ohnedies nur zum Ankreuzen gedacht ist. Setzt man vom Antragsteller voraus, dass er eine Gewichtung und Wertung seines gedachten Aufenthaltes vornimmt?

Unabhängig davon läßt die Ausführung von Fehrenbacher offen, wer denn nun zum Kreise derer zählt, die zwar ein Schengen Visum besitzen, aber im Visumsantrag keine falschen Angaben gemacht und somit einen Anspruch auf eine AE haben.

Deshalb nochmals meine Frage:

Sind das wirklich nur diejenigen, denen spontan ohne vorherige Planung erst nach zwei Wochen Aufenthalt in Deutschland einfällt, dass man vielleicht doch schon jetzt heiraten könnte?

trixie

trixie schrieb am 28.05.2008 um 08:52:08:

Hi,

wenn ich die historische Entwicklung der ent-
sprechenden Normen incl. der Rechtssprechung
zum Nachentschluss und der gesetzlichen Ver-
mutungsregelung im AuslG betrachte, ist das ein-
deutig so.

Nachtrag (zu spät, um noch zu ändern):
Muleta schrieb am 28.05.2008 um 08:01:48:

Das wäre in der Tat sinnwidrig, wenn es der Fall wäre. Ist aber nicht so, § 5 Abs. 2 eröffnet ja für diese Fälle gerade das Ermessen. § 39 AufenthV macht hierfür nur für einen eng begrenzten Ausnahmefall eine Ausnahme, nämlich Positivstaatler oder Schengenvisumsinhaber, dessen Anspruch erst nach der Einreise entstanden ist.

Einreise bedeutet übrigens Einreise in das Bundesgebiet und nicht etwa in den Schengenraum, so dass Dänemarkehen jedenfalls nicht von § 39 AufenthV privilegiert sind, weil der Anspruchstatbestand vor der Wiedereinreise in das Bundesgebiet verwirklicht wurde. Dennoch bleibt natürlich der "freundlichen ABH" (O-Ton proll) die Erteilung einer AE im Ermessenswege (§ 5 Abs. 2) unbenommen.

Bitte denkt daran, dass die Vorschriften widerspruchsfrei auszulegen sind, d.h. für alle Fälle passend.

§ 5 Abs. 1 Nr. 2 verweist pauschal auf alle Ausweisungsgründe.

Einer dieser Gründe ist: Verschweigen einer Mittel- oder Langfristaufenthaltsabsicht beim Kurzfristvisumantrag.

Dieser Grund ist schon vollumfänglich in dem für die allg. Erteilungsvss viel spezielleren § 5 ABs. 2 abgedeckt.

Die Vorschrift wäre überflüssig, wenn die Fälle bereits über § 5 Abs. 1 Nr. 2 laufen würden.

Also ist sowas nur bei § 5 Abs. 2 zu berücksichtigen.

§ 39 AufenthV schafft nun von § 5 Abs. 2 eine engbegrenzte Ausnahme für eine ganz bestimmte Personengruppe, nämlich Positivstaatler und Schengenvisuminhaber, deren Anspruchstatbestand erst nach der Einreise entstanden ist. Unnötig zu sagen, dass von § 5 Abs. 2 noch sehr viel mehr Menschen betroffen sind. Aber für den Kreis, den § 39 abdeckt, ist dieser ggü § 5 Abs 2 ersichtlich spezieller und damit vorrangig. Sonst würde § 39 leerlaufen, insbesondere wenn die Spontaneheschließung besonders nachgewiesen werden muss -- was faktisch nie gelingen würde.

Ist einmal § 39 nicht einschlägig - z.B. wg. Dänemark-Ehe - gibt's immer noch das Ermessen nach § 5 Abs. 2.

So, und jetzt schlagt alle auf mich ein.